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由于法学是一种价值判断,所以

简介: 由于法学是一种价值判断,所以,一个人在解释法律,归纳事实,得出结论时,都与自己的经历等有关。

费尔巴哈说:人就是他所吃的东西。

亚里士多德、康德都曾说过:实践智慧不可以学习也不可以传授,要靠自己反复的训练。

直觉即预判,我们总是凭直觉认为具体案情可能触犯某个罪名,然后去寻找、解释对应的法条,同时将具体案情抽象为类型化的事实。

在清华学习法学的一个重要目的,就是形成良好的直觉。

一、不要追随强势理论做学问不能总是跟着强势理论走,不要总是遵循通说,遵循多数人的观点。

一个学科和理论的发展,一定要有人从弱势着手,以前的强势理论,使弱势理论成为强势理论,如此反复,理论才能不断向前。

就如同划船一样,所有的人都坐在一侧划船,船是不可能前进的。

在这种场合,坐在另一侧划船的人,他的贡献一定是巨大的。

有人说,我们所有的人那坐在船中间,意思是要采取折中说,但如果都这样的话,就没有人划船了。

平野龙一最初非常认同泷川幸辰先生的学术观点,但后来发现全国的刑法学观点都只有一个声音,于是平野教授开始转向目的行为论;但当其他人跟着转向目的行为论,纷纷批判泷川先生的观点时,平野龙一转向了结果无价值论。

二、不要固守先前的理解(一)法学是价值的判断《刑法》任何一个条文都可以作出两种以上的解释。

Eg:《刑法》第14条:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生......。

还是说行为人明知自己的行为会发生结果,法官认为这种结果是危害社会的?

如果行为人认为自己的行为所造成的结果并不危害社会,他的行为就真的不构成犯罪了吗?

由于法学是一种价值判断,所以,一个人在解释法律,归纳事实,得出结论时,都与自己的经历等有关。

Eg:2011年《刑法修正案(八)》出台前,有学生写论文研究组织他人出卖人体器官的行为定性。

他首先认为,即便征得供体同意,医生摘除患者器官时,供体伤害的承诺也是无效的。

既然如此,就应当得出组织他人出卖人体器官的行为构成故意伤害罪的结论。

但是,这个学生没有得出这个结论,因为他认为,如果认定为故意伤害罪的话,医生就是正犯,这对医生不公平。

接着,这位学生认为组织他人出卖人体器官的行为构成非法经营罪。

老师问:如果医生知道器官者是他们非法组织的,医生是否构成非法经营罪的共犯?

这个学生回答说不构成,说如果构成的话医生的风险就太大了。

(二)前理解(前见)具有双重性解释离不开前理解,对法律的解释就是从前理解开始的。

但是,前理解又是危险的敌人。

许多人都把自己最先接受的观点当成真理,因为最早的时候缺乏反思的能力。

Eg:盗窃、抢夺概念的理解。

老师经历“饭局的困扰”:吃饭时身边人不断夹菜,让我很苦恼。

现在不是过去,不存在解决温饱的问题,夹菜会让客人没有选择自由,当夹入碗内的是自己不喜欢吃的菜,吃还是不吃?

(三)一个人的固执,藏着低水平的认知要有批判性的思维:要质疑所有的观点和想法,包括经常反思自己。

另一方面,即使是你反对的观点,也要寻找对方的优点。

也许你不认同他的结论,但你可以学习他的论证说理方法。

*不要总是试图把别人推倒,让自己站在那个位置;站在巨人的肩膀上,才是大智慧。

三、不要误信逻辑结论逻辑里没有偶然的东西,逻辑之外都是偶然。

老师说:你可以不开车,你可以坐高铁,你甚至可以不回家呀要警惕将自己的价值判断误解为逻辑结论。

Eg:工业化进程的背景下,对社会有用但同时又很危险的生产作业特别多。

由此产生了新过失论:即使行为人能够预见结果的发生,但如果遵守了行为规则,就没有过失。

其实不是,因为人们完全可以得出另一个结论,事实上也有这样的结论,即随着科技的发展,行为人的危险性增加,需要采取严格责任。

这两种结论都不是逻辑结论,都是价值判断。

Eg:1975年美国哥伦比亚根据犯罪发生和持有枪支的关系,发布禁枪令。

这也都是价值判断,而不是逻辑结论。

Eg:德国、法国、英国没有,每10万人每年有3.5个左右的人故意杀人。

美国有,还有终身监禁,每10万人每年有5.5个左右的人故意杀人。

中国的:2000年以前呈上升趋势,2000年以后呈现下降趋势。

结论:减少,杀人减少。

但这不是逻辑结论,仍然是价值判断。

四、不要走向形式(文字)法学刑法解释要同时满足两个条件: 1.结论不超过文字可能具有的含义; 2.符合法条的目的(法益保护)。

很多文字的含义,边界是不清楚的。

在文字具有多重含义的情况下,法条的解释一定要为目的服务。

(一)缩限解释1. 销售假药罪的立法目的:最终是为了保护患者的健康,只有确实可能侵害患者健康的药品,才能认定为假药。

如果没有取得进品许可,但有利于患者健康的药品,就不能认定为假药。

2. 滥发林木罪的立法目的:保护的是林木资源。

采伐枯死的林木,即使没有经过林业部门批准,也不应该定罪。

3. 持有宣扬恐怖主义的音像制品:词典上说,大脑里有某种想法时,也叫持有想法。

那么,刑法上的持有可以这样解释吗?

(二)扩大解释(不是类推解释)注意:是否超过文字可能具有的含义,不是靠查字典来判明的。

字典上的含义是静态、没有语境的,而现实生活是动态、有情境的。

老师经历:吃饭和洗碗的趣事 洗碗:只洗碗,不包括筷子、盘、锅子。

吃饭:只吃饭,不包括吃菜。

让孩子洗碗,孩子只洗了碗,孩子说,洗碗就是洗“碗”,老师说,这里的洗碗是广义的(应该理解为使用过的餐具,包括筷子、锅子等),查看字典后发现,“洗碗”指的就是洗“碗”。

五、不要研究虚假问题进步的路径:提出问题、解决问题但是,问题有真有假。

假问题包括以下四个情形:1. 问题的前提是假的。

2. 问题本身存在:ATM机不是机器、不是人,是机器人?

3. 问题可能是真实的,但其没有意义和价值。

在三阶层理论中,故意是违法还是责任要素,有讨论的意义。

六、不要拒绝国外理论法治本来就是西方文明,法有很多共通的地方,尤其是刑法。

因此,对于不同国家处理犯罪时的做法,可以借鉴。

七、不要相信立法本意(原意)起草者不是立法者,法治与人治对立,法律一旦制定出来就是独立的存在。

艺术作品也一样,读者能读出不同的意思,作品才是成功的。

总是按所谓立法本意适用法律,意味着活人永远生活在死人的之下。

*一个与自己无关时,才能中立地审视,凭着直觉和正义感得出妥当的结论。

八、不要期待司法解释和立法解释国外的司法解释,是指法官的说理,而我国的司法解释,是指两高作出的解释。

20世纪以来,各国的立法往往规定的很抽象、很类型化,为了审判得到妥当的结论。

当你不期待立法解释、司法解释、立法原意时,你的内心会产生一种责任感、使命感。

而我国的司法解释过于具体,使得条文含义封闭化,缺乏生命力。

对于“同案不同判”的认识:没有相同的,只有相似的。

但是,盗窃的对象、盗窃的原因、被害人占有的程度等,都会影响。

结语:用我们对正义的理解,在刑法学研究上探索一条不寻常的路。


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